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20 de Abril de 2018

O princípio da vedação ao retrocesso e o momento constitucional: alguns pensamentos

Alexis Puglia, Advogado
Publicado por Alexis Puglia
há 2 anos

Pouco ou nunca comentado nos bancos acadêmicos ou até mesmo nas doutrinas mais comuns de Direito Constitucional, o princípio da vedação ao retrocesso, em apertada síntese, segundo Luiz Carlos da Silva Júnior:

“Funciona como um limite à reforma, através do qual visa proteger os indivíduos contra a superveniência de lei que pretenda atingir, negativamente, o direito social já conquistado em sede material legislativa, de modo a vedar a propositura de normas tendentes a suprimir tal direito social.”

Isto é, direitos sociais adquiridos e internalizados na consciência do povo (no nosso caso, o brasileiro), são protegidos pelo princípio, evitando assim que o Poder Legislativo, por meio de seus representantes, acabe por retirar tais garantias do seio da população.

Não é preciso muito esforço para notar a importância do princípio. No entanto, cabe um questionamento, que é motivo principal do presente artigo: tal princípio tem eficácia “intraconstitucional” (isto é, apenas na Constituição vigente de um determinado Estado), ou possui, além dessa eficácia, uma “interconstitucional”, ou seja, interferiria na confecção de posterior Carta Magna?

Parece um tanto quanto simples, mas se considerarmos, por exemplo, que existe de fato a segunda eficácia (“interconstitucional”), veremos uma colisão de institutos. E por quê?

É sabido por todos que quando surge uma nova Constituição, através do poder constituinte originário, este é, por definição, completamente descompromissado com a ordem jurídico-constitucional anterior. Nas palavras de BERNARDO GONÇALVES FERNANDES é o poder constituinte originário:

“(...) aquele que visa construir uma constituição e pode ser conceituado como uma prerrogativa extraordinária que ocorre em um momento extraordinário e que visa à desconstituição de uma ordem anterior e a constituição de uma nova ordem constitucional (despositivação/positivação)”

Ainda, é importante dizer que genericamente se entende o poder constituinte ser, dentre outras características, ilimitado. Sobre o tema, tem-se a lição do constitucionalista mineiro:

“(...) existem três teorias:

1ª) Teoria positivista. Segundo ela, o Poder Constituinte Originário é ilimitado do ponto de vista do Direito Positivo anterior. Pois o Poder Constituinte Originário é um ponto zero, ou um marco inicial para a criação de uma nova ordem jurídica. A teoria positivista nos traz a ideia de que o Poder Constituinte Originário é ilimitado e autônomo, pois se funda nele mesmo e é ilimitado, do ponto de vista do Direito Positivo anterior. Temos

aí a natureza do Poder Constituinte como poder de Fato (pois o direito se expressa de forma máxima na constituição). Portanto, o Poder Constituinte não é jurídico. Essa tradicionalmente é a tese adotada na doutrina nacional, apesar de hoje em dia estar cada vez mais sendo questionada (...)

2ª) Teoria Jus Naturalista: Ela afirma que o Poder Constituinte Originário não é ilimitado, pois ele irá guardar limite em cânones do Direito Natural, como a liberdade, igualdade, não discriminação, ou seja, cânones do homem em razão de ser homem derivados da natureza humana, que são princípios básicos de Direito Natural.

3ª) Teoria (de tendência) Sociológica. Segundo ela, o Poder Constituinte Originário é autônomo, pois exerce funções ilimitadas do ponto de vista do Direito Positivo anterior não estando, a princípio, preso a nenhum direito positivo pretérito, mas guarda um limite sim no movimento revolucionário que o alicerçou, ou seja, no movimento de ruptura que o produziu; leia-se, na ideia que o fez emergir (surgir). Nesse sentido, o Poder Constituinte Originário guarda limite nele mesmo (na sociedade que está rompendo com o passado e construindo algo novo). Exemplo: a Constituição russa de 1918; a Constituição brasileira de 1988, entre outras.”

Assim sendo, acreditamos que essa eficácia “interconstitucional” só possuiria respaldo na 2ª teoria, que trata dos direitos naturais. O progresso dos direitos básicos do homem, como aquele grupo de direitos trabalhistas, por exemplo, seria mantido. Seria, então, a única possibilidade de acordo entre o Poder Constituinte e o princípio da vedação ao retrocesso.

Contudo, haveria indubitavelmente algum choque entre o princípio e as outras duas teorias.

Na primeira, positivista, como o poder realmente é ilimitado, verdadeiro “ponto zero”, o princípio nesta situação não poderia evitar que tais direitos sociais fossem retirados, justamente por ser um poder que encontra verdadeira pedra fundamental nele próprio, tão somente.

Na terceira teoria, de viés sociológico, encontra-se meio termo, pois como ficará tal poder à mercê da revolução que o invoca, podem seus membros revolucionários garantir e até mesmo estender tais direitos sociais, ou mesmo piorar a situação, ainda que a revolução tenha sido iniciada com boas intenções, visando acabar com um “status quo” de abusos e arbitrariedades. O caso russo – citado pelo autor – é claro exemplo, uma vez que buscavam libertar-se do czarismo, mas no fim das contas o próprio regime soviético possuía arbitrariedades, como foi o caso dos campos de trabalhos forçados ("gulags"). Ou seja, nesta terceira teoria, poderia ou não haver um respeito (ou adoção) deste princípio em relação ao Poder Constituinte Originário.

Acreditamos, no entanto, que o princípio da vedação ao retrocesso é perfeitamente compatível com as Constituições democráticas, uma vez que, por certo, no caso das Constituições outorgadas, estas ficariam ao alvedrio do sujeito revolucionário, que pode ou não ser bom, no fim das contas.


Bibliografia

- FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional, 3ª ed., p. 97, 100 e 101.

- SILVA JUNIOR, Luiz Carlos da. Vedação ao retrocesso social: uma análise pragmática. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3651, 30 jun. 2013. Disponível em: http://jus.com.br/artigos/24832.

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